Dos preguntas de trascendencia constitucional sobre Petrocaribe

Cuando un gobierno inicia utiliza sus primeras actuaciones públicas para mandar mensajes que  lo distinguirán, y que ayudarán a imprimir su sello en la historia. Yo recuerdo, cuando formé parte del gobierno del Presidente Mauricio Funes, en mi calidad de Subsecretario 13Petrocaribede Inclusión Social, que el primer acto de Estado realizado el 1 de junio de 2009 fue justamente la reapertura de las relaciones diplomáticas con la República de Cuba. Con este acto el gobierno del Presidente Fundes daba un golpe de timón a la política internacional salvadoreña.

En igual sentido, el primer acto internacional del Presidente Sánchez Cerén fue la presentación de la solicitud de incorporación de El Salvador a la iniciativa denominada Petrocaribe. Con este acto, el gobierno del Presidente Sánchez Cerén se apronta a dar un golpe de timón para mejorar la dramática situación de las finanzas públicas salvadoreñas, lo cual es un propósito necesario y de pleno interés nacional.

Petrocaribe se inscribe en la denominada “cooperación petrolera”, expreión acuñada en los años 70s para designar a un conjunto de iniciativas generadas por algunos países exportadores de petróleo, en beneficio de países no exportadores y con menores niveles de desarrollo, motivada para utilizar la bonanza petrolera de los primeros como un apalancamiento para los segundos. Respecto de El Salvador, esta cooperación petrolera adoptó múltiples formas.

Inició con el llamado Acuerdo de Puerto Ordaz, suscrito en 1974, mediante el cual Venezuela otorgaba a los países Centroamericanos y Caribeños financiamientos de hasta el 25% de su factura petrolera, pagaderos al mediano plazo –6 años en principio– los cuales se podrían convertir en créditos de largo plazo –25 años– si estos se dedicaban a proyectos que contribuyeran al crecimiento y desarrollo energético. En 1980 la iniciativa dejó de ser exclusiva de Venezuela y se compartió con México por iguales partes, en el denominado Acuerdo de San José, aunque la caída de los precios del petróleo que aconteció en 1982 lo debilitó pero no llegó a extinguirse plenamente.

Para el año 2000 se crea el Acuerdo de Cooperación Energética de Caracas, que se plantea como complementario al Acuerdo de San José –aunque en realidad México no formó parte de él–. Mediante este Acuerdo, Venezuela otorgaba financiamiento de hasta el 25% del monto de la factura petrolera (a condición que el precio del barril fuera superior a US$ 30.00) con plazos de amortización de hasta 15 años, un plazo de gracia para el pago del capital de un año y un interés anual del 2%. El 75% restante del precio no financiado se debía pagar en un plazo no superior de 30 días.

Fue el 29 de junio de 2005, en Puerto La Cruz, Venezuela, cuando se adoptó el Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe. Sus principales características son la creación de la estructura de gobierno de Petrocaribe; el establecimiento del denominado Fondo ALBA CARIBE destinado a contribuir con el desarrollo económico y social de los países del Caribe, mediante el cual se financiarán programas sociales y económicos –aunque no se indica cómo puede accederse a tales fondos–. Adicionalmente, mientras el barril de petróleo cueste US$ 100.00 o más –lo que parece que va a durar por mucho largo plazo– la iniciativa Petrocaribe permite que los países participantes de la misma puedan pagar el 50% de la adquisición de su petróleo en el concepto de “pronto pago” en un plazo de 90 días, y para el 50% restante se genera un financiamiento venezolano que permite pagarlo en 25 años (incluyendo 2 años de gracia), con un interés del 1%, y además, reservándose Venezuela el derecho de poder aceptar el pago en bienes y servicios. En tales términos la iniciativa Petrocaribe es una versión bastante mejorada del Acuerdo de Cooperación Energética de Caracas.

Para tener una idea de la magnitud que Petrocaribe puede implicar en las finanzas públicas hay que tener presente que la factura petrolera de El Salvador aproximadamente es de US$ 1,800.00 millones anuales. Si toda esa factura petrolera se canalizara por medio de la iniciativa Petrocaribe –y asumimos que el consumo y el precio del barril de petróleo y sus derivados se mantienen constantes– el gobierno del Presidente Sánchez Cerén dispondría en su quinquenio de US$ 4,500.00 millones que se originan de ese 50% que se puede pagar en el plazo de 25 años de plazo, con el 1% de interés y el período de gracia de 2 años, y que eventualmente se puede pagar mediante bienes y servicios; estos fondos se agregarían a los ingresos presupuestarios tradicionales, lo que sin duda tiene un potencial de impulso a la actividad económica que no sería despreciable.

Puestas así las cosas, hay que felicitar la decisión política del Presidente Sánchez Cerén. Pero surgen, por el momento, dos preguntas desde la Constitución.

1. ¿El Acuerdo de Cooperación Energética PETROCARIBE, es un tratado en el sentido del artículo 144 de la Constitución?

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –que recoge la tradición consuetudinaria y secular del derecho internacional– define lo que debe entenderse como un tratado, siendo esto un acuerdo internacional entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

El primer elemento de la definición se refiere a la exigencia de un acuerdo escrito entre Estados, es decir, a la construcción de un entendimiento entre al menos dos Estados, donde se pactan o estipulan acciones, comportamientos que deberán ser implementados por los Estados negociadores, en función de un objeto o fin respecto del cual los Estados negociadores expresan una coincidencia. En el presente caso los Jefes de Estado o Jefes de Gobierno de los Estados negociadores pactaron comportamientos para sus respectivos Estados motivados por un objeto y fin que puede sintetizarse como el establecimiento de un mecanismo que  contribuya a la seguridad energética, al desarrollo socio-económico, y a la integración de los países del Caribe (lato sensu, porque El Salvador ni siquiera tiene costas con el Mar Caribe), en un contexto caracterizado por el incremento de los precios de los hidrocarburos y la caída en los precios de los principales producto agrícolas de exportación de dichos países (azúcar, banano, etc.), mediante el empleo soberano de los recursos energéticos (de Venezuela), todo dentro de los principios de integración de la Alternativa Bolivariana para América (ALBA). Este primer elemento existe en el Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe.

El segundo elemento de la definición se trata de algo más complejo, y es que el mencionado acuerdo entre Estados sea regido por el derecho internacional. Esto significa que el acuerdo entre Estados esté sometido a la legalidad internacional existente, lo cual significa: a) que los Estados negociadores puedan expresar su voluntad para que los derechos y obligaciones pactados en el acuerdo escrito sean jurídicamente obligatorios desde la perspectiva del derecho internacional; y b) que se cumplan las exigencias que el derecho internacional impone para la invocación universal de los tratados.

La voluntad de un Estado para que los derechos y obligaciones establecidos en un acuerdo escrito sean jurídicamente obligatorios desde la perspectiva del derecho internacional se manifiesta por medio de determinadas formalidades, reguladas por el derecho internacional, siendo ellas: la firma, el canje de instrumentos que constituyen el tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación y la adhesión. Incluso se admite cualquier otra modalidad que los Estados negociadores de un acuerdo hayan convenido. No voy a profundizar sobre la distinción de todas estas modalidades, porque desnaturalizaría el propósito del blog. No obstante quiero mencionar que la modalidad de firma no es válida en nuestra Constitución, a menos que se haga bajo la modalidad de “firma ad referéndum”. Tampoco la modalidad de canje del instrumento que constituye un tratado es una manera aceptable en nuestro sistema constitucional. Por otro lado, lo que nuestra Constitución llama “ratificación” de un tratado, en realidad no es la ratificación a la que se refiere el derecho internacional; la “ratificación” a la que se refiere nuestra Constitución, en realidad, debería llamarse “aprobación legislativa”, y corresponde a una fase eminentemente doméstica de la formación de la voluntad de obligarse por un tratado.

Dicho lo anterior, lo importante es que todo acuerdo entre Estados, sin importar su denominación, si busca ser un tratado debe contener regulaciones sobre cómo se va a manifestar la voluntad de los Estados negociadores de obligarse respecto de su contenido. La revisión del Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe evidencia que este carece de tal mecanismo. Desde ese sentido se puede concluir que dicho Acuerdo no es un tratado en el sentido del artículo 144 de la Constitución, y como tal, no debe ser enviado desde el Órgano Ejecutivo a la aprobación legislativa. Su naturaleza jurídica es la de una declaración, y sus obligaciones descansan únicamente en la credibilidad moral de los Estados que forman parte del acuerdo.

Adicionalmente, hay un imperativo del derecho internacional establecido en el artículo 102 de la Carta de Naciones Unidas conforme al cual un tratado, si es tal, debe ser registrado ante la Secretaría General de dicha entidad, y sin esa observancia el tratado no podrá ser invocado ante ninguno de los órganos de Naciones Unidas, lo cual incluye la Corte Internacional de Justicia, por supuesto. He realizado las búsquedas correspondientes en el Registro de Tratados  que lleva la Secretaría General de Naciones Unidas, y el referido Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe no aparece registrado al día de hoy (9 de Junio de 2014). Con esto se confirma la conclusión del párrafo anterior.

Aunque ya es irrelevante, cabe mencionar que considerando el elemento final de la definición, no es la denominación lo determina si se trata o no de un tratado. El mencionado Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe podría llamarse de cualquier manera y eso no da cuenta sobre su naturaleza jurídica. Hay tratados que se llaman “Acuerdo”, y hay instrumentos denominados “Acuerdo” que son meros instrumentos declarativos.

No siendo un tratado en el sentido del derecho internacional, el Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe sería una declaración pluriestatal, que carece de una fuerza jurídica vinculante per se. En tal sentido sería altamente recomendable que con miras a resguardar la operatividad o eficacia práctica de la incorporación de El Salvador en la iniciativa Petrocaribe se emita una ley, para dotar a dicho Acuerdo de la fuerza jurídica indirecta que le ofrece el sistema jurídico nacional.

2. ¿El Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe, genera deuda soberana, de la que está referida en el artículo 148 de la Constitución?

Aunque la Constitución no emplea la palabra “deuda soberana” su artículo 148 se refiere a ella. Para decirlo con muy pocas palabras, la deuda soberana es la deuda que asume el Estado salvadoreño. Hay muchas maneras por las que el Estado adquiere deudas. Una de esas es la denominada deuda financiera, que es la que se adquiere motivada por la finalidad de obtener recursos financieros de los que el Estado carece en un momento dado. Conforme con la Constitución, las deudas financieras pueden adquirirse a través de empréstitos forzosos (Artículo 131.6) o de empréstitos voluntarios (Artículo 148). La Sala de lo Constitucional ha determinado obiter dictum que “… en cuanto a las modalidades que el empréstito voluntario puede adoptar … es claro que el mismo puede realizarse: (a) como una operación singular de crédito concertada con un sujeto determinado, que puede ser otro Estado, un banco o un organismo financiero nacional e internacional, ya sea en forma de préstamo o de apertura de crédito; o (b) acudiendo al mercado anónimo de capitales a través de la emisión de títulos valores, v. g., bonos”, Vid.: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Inconstitucionalidad 23-97, Sentencia definitiva del 22 de octubre de 2001, § V.3 in fine

Tomando en cuenta que la Constitución no es un texto de economía, la expresión “empréstito” no debe entenderse en la literalidad de su formulación lingüística, ni en su vertiente estrictamente técnica. La palabra “empréstito” tiene que ser interpretada con un técnica tópica, es decir, desde la Constitución, desentrañando su alcance constitucional, y por lo tanto, como mecanismo de control interorgánico.

Y si bien en el ámbito económico un empréstito es sinónimo de un préstamo, es claro que para la Constitución tiene un alcance mucho mayor, refiriéndose a operaciones financieras encaminadas a la obtención de recursos que deben ser pagados en un plazo y con unos intereses previamente establecidos. Bajo la expresión “empréstito” la Constitución permite operaciones financieras de préstamo –en sentido estricto, como el caso del préstamo que otorgó el BID para la construcción de cinco sedes de Ciudad Mujer–, de emisión de títulos valores –como son los bonos– e incluso –como dice la sentencia citada– de apertura de un crédito.

Al final de cuentas, lo que la Constitución busca es que el endeudamiento nacional que implica el pago de una deuda voluntariamente adquirida o pactada entre el acreedor y el deudor, que conlleva unos intereses previamente establecidos, y que debe honrarse en un plazo que va más allá de los límites de un ejercicio fiscal –lo contrario sería deuda flotante que tiene otro régimen–, sea aprobado por la Asamblea Legislativa a través de una mayoría no inferior a las dos terceras partes de los Diputados y Diputadas que integran su pleno, y que el Órgano Ejecutivo, como director de las finanzas públicas y sujeto especialmente obligado a conservar el equilibrio del Presupuesto –como dispone el artículo 226 de la Constitución– no adopte decisiones que responden exclusivamente a su unilateral visión de las cosas.

El texto del Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe genera una posibilidad para que el Estado salvadoreño pueda adquirir la factura petrolera del país mediante la apertura de un crédito con la empresa venezolana PDVESA por medio de su filial PDV CARIBE. El mismo texto en su parágrafo VI exige “la existencia de entes estatales para la realización de las operaciones energéticas”. Esto quiere decir que el Estado salvadoreño, o crea una nueva entidad o le genera competencia a un ente estatal ya existente para que realice las operaciones comerciales que se derivan de la iniciativa Petrocaribe. Pero lo que es inevitable es que esa entidad debe tener naturaleza estatal.

Tal exigencia puede acarrear importantes desafíos jurídicos, en todos los ámbitos, y no es mi intención mencionarlos aquí. Pero lo cierto es que cualquiera que sea la naturaleza jurídica del ente estatal (v.gr.: una estructura presidencial o ministerial, una entidad desconcentrada, una empresa estatal, etc.) la deuda que adquiera frente a PDVESA –a través de su filial PDV CARIBE– será una auténtica deuda soberana, es decir, una deuda estatal, y así se reflejaría en el Presupuesto General de la Nación, en su debida oportunidad, incluso si se tratara de una empresa estatal, según el artículo 24 de la Ley de la Administración Financiera del Estado.

Se puede intentar argumentar que la autonomía y personalidad jurídica propia de una empresa pública diluye la deuda estatal en una deuda propia de esa empresa. Pero tal afirmación es falsa, y sólo puede sostenerse a condición de no comprender el sentido holístico de la Constitución en materia de hacienda pública, o si se ignora que en caso de reclamos el acreedor –PDVSA– siempre tendrá el recurso de lo que la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia –y la doctrina jurídica en general– ha llamado el levantamiento del velo corporativo (“lifting the corporate vail”), Vid.: International Court of Justice, Case Concerning the Barcelana Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Second Phase, Judgement of 5 February 1970, ¶ 56, pp.38-39.

Lo expuesto no quiere decir que cada contrato de importación de petróleo deba ser sometido al control legislativo del artículo 148 de la Constitución, como tampoco cada titulo-valor emitido por el Estado y comercializado en el mercado anónimo de valores es sometido a dicho control, pero lograr una regulación así requiere de cierta creatividad jurídica.

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Las posibilidades de utilización de Petrocaribe como una fuente de recursos financieros es valiosa. Pero la situación financiera de El Salvador no es óptima, tampoco está en su mejor momento, y bien utilizada la iniciativa de Petrocaribe puede hacer un aporte muy positivo. Seguramente por implicar endeudamiento público, sus efectos sean estudiados e incorporados en el marco de la legislación de responsabilidad fiscal que ya circula como un borrador. No obstante, en el Estado de Derecho, no basta que se adopte una medida buena por su previsible nivel de eficacia respecto de algún propósito perseguido por las políticas públicas; el mismo nivel de importancia tiene la observancia de la legalidad. Al plantear mis reflexiones en este blog quiero contribuir a una buena discusión, para que como país se adopte la mejor decisión.

Cien días

SC1 Este día inicia un nuevo gobierno en el país, y una nueva etapa en mi vida. Tuve el enorme privilegio de ser el Subsecretario de Inclusión Social de la Presidencia de la República, y estar al frente de la ejecución del proyecto Ciudad Mujer, financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo, rodeado de un equipo de trabajo muy eficiente y comprometido con hacer las cosas bien (Lupita, Karen, Tania, Bárbara, Susana, Roxana, y tantas otras), y por supuesto, como fue obvio, bajo el liderazgo de la señora Vanda Pignato, una mujer con mucha visión política y con fuerte decisión. Sigue leyendo